诈骗罪立案前返还钱款的认定问题

诈骗罪的犯罪数额认定，在犯罪嫌疑人完全未予赔偿时通常不存在问题，但是在立案前返还的金额，是否仍需计算入犯罪数额的问题，理论界及实务界一直争议不断。而争议点的根源在于1991年最高人民法院就申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的《电话回复》“法研（复）【1991】号”，回复中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑”。该《电话答复》一直未明令废止，因此应当认为继续有效。长期以来，实务界通常倾向于继续采用该《电话答复》，辩护方通常也会将其作为辩点，以争取从轻处罚的可能。甚至也曾出现过犯罪嫌疑人于立案当日返还诈骗钱款，控辩双方就立案时间与返还时间孰先孰后进行“争分夺秒”的情况。从刑事政策上考量，将案发前已被追回的被骗款额扣除，有利于犯罪嫌疑人及早悔罪，及时修复受损法益，平息社会矛盾。但是，笔者认为，基于诈骗罪的犯罪构成而言，将案发前已返还的被骗钱款扣除，是不妥当的。笔者认为，产生这一问题的理论根源在于对诈骗罪的既遂标准的认定存在不一致。

众所周知，诈骗罪的犯罪构成要件是：行为人虚构事实、隐瞒真相，被害人产生错误认识（瑕疵认识），被害人基于该认识作出处分行为，行为人或第三人取得财产，被害人遭受财产损失。问题的关键在于，是行为人或第三人取得财产后，诈骗罪即构成既遂，还是当被害人遭受财产损失时构成既遂。这两种观点可以分别总结为“控制说”与“失控说”。如果按照前者的观点，实质上是以行为人或者第三人是否实际获利为标准，因意志以外的原因完全未实际获利的构成诈骗未遂，已经获利但案发前返还的数额应当扣除。《电话答复》中的观点即是以此为标准而言的。但是若以该标准进行判断，会出现犯罪未遂应当受到刑事处罚，但是犯罪既遂后只要在案发前予以返还则不构成犯罪的不合理现象。如果按照后者的观点，以被害人遭受财产损失为标准，则无论行为人或者第三人是否实际获利，均不影响诈骗罪的既遂。例如，甲虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人乙的财物，乙将钱转入甲提供的银行账户内，但由于输入账户错误，导致甲没有实际取得该笔钱款。甲虽没有实际获利，但由于乙已经因为甲的欺骗行为而遭受了财产损失，因此依然构成诈骗罪既遂，犯罪数额就是乙遭受财产损失的数额。甲的犯罪行为就已经既遂。而既然已经既遂，则案发前返还钱款的行为，仅能作为量刑情节予以考虑，而不宜予以扣除。

笔者认为，犯罪的本质是法益侵害，刑罚的轻重设置以法益侵害程度高低为依据。诈骗罪的保护法益是公民的财产权利，亦即，公民的财产安全不受非法的剥夺与控制。法益面临遭受侵害的紧迫危险之时，就是犯罪的“着手”，法益已经被侵害之时，即是犯罪的既遂。当被害人已经处分了财产，被害人的财产权利已经受到侵害，此时无论行为人或者第三人是否实际占有财物，对于法益侵害的后果而言都是没有实质意义的。因此“失控说”具有合理性。

就诈骗罪而言，当被害人乙因为甲的欺骗行为而处分财产，继而遭受财产损失时，乙的财产权利就已经遭受侵害。换言之，此时法益已经遭到侵犯。乙遭受财产损失是由于产生错误认识而处分了财产，并非是因为行为人或者第三人取得了财产。即使最终行为人或者第三人并没有实际取得财产，但法益遭受侵害的现实并未因此而改变，因而被害人遭受财产损失时即宣告犯罪既遂。根据犯罪完成形态的基本理论，犯罪各形态之间是不能再次转化的。换句话说，犯罪既遂后则不能再回到犯罪中止形态，犯罪未遂后也不可能再出现既遂形态。因此，犯罪既遂时的数额就是实际的犯罪数额，均应计算在内。若基于刑事政策考量而将既遂后立案前返还的钱款予以扣除，则可能出现刑事处罚的漏洞。例如，行为人甲诈骗被害人乙两万元，在立案前返还一万九千元，尚有一千元拒不返还，乙因此到公安机关立案。但由于一千元未达到“数额较大”标准而不予立案，乙则只能选择民事诉讼，这对于法益保护而言并不合理。笔者认为，此时应当以犯罪数额两万元予以立案，但是立案前返还的一万九千元在量刑时可以作为从轻情节予以考虑。

基于法益侵害性为既遂标准进行认定，也可以处理好案发当日返还钱款的事实认定问题。一方面，公安机关在立案前通常已经联系行为人，行为人对于自身的涉案事实心知肚明，对于公安机关的传唤理由非常清楚，因此此时的返还钱款行为虽有助于修复法益，但对犯罪既遂状态并无影响，不影响犯罪数额的认定。另一方面，也可以防止行为人利用立案当日的时间差，将所有钱款如数返还，从而规避刑事处罚的行为发生。